第一章    民法概述

　　一、民法的含义与理念

　　二、“七权”

　　（一） 支配权

　　物权、人身权、知识产权是支配权。

　　（二） 请求权

　　债权请求权和物权请求权。二者的区别。

　　（三） 抗辩权

　　是针对请求权的拒绝权。

　　（四） 形成权

　　是按照一方的意思表示，就形成（发生、变更或者消灭）法律关系的权利。意思表示有明示和默示，当事人亦可以默示的方式行使形成权。

　　（五） 绝对权

　　人身权、物权、知识产权是绝对权，此“绝对”的含义，是对抗一切人，故绝对权又称为对世权。

　　（六） 相对权

　　债权是相对权，债权的请求对象是特定的相对人，因此相对权又称为对人权。

　　（七） 自力救济权

　　依靠自己的力量保护自己的利益的民事权利。

　　三、共同责任

　　按照承担责任的主体，分为单独责任和共同责任。共同责任又分为按份责任与连带责任。连带责任，如保证人的连带责任、物上保证人的连带责任、共同侵权人的连带责任、合伙人的连带责任等。

　　四、归责原则

　　归责原则，是在确认民事责任归属时所依据的法律原则。包括过错责任原则（含过错推定）、无过错责任原则和公平原则。

　　第二章      自然人

　　一、权利能力

　　自然人的权利能力始于出生，终于死亡。其特点是纵横平等。

　　二、行为能力

　　行为能力是以自己的意志参加法律关系的能力。行为能力分为三类，其中限制行为能力人实施的行为最为重要。

　　以年龄作区分，是为了司法的效率。

　　三、住所

　　浩淼的空间之中，自然人须有单一的住所作为中心。住所的确定有主、客观要件：久居之意思、久居之地域。“一年”为久居。在医院里住了10年，并无久居之意思。

　　四、监护

　　（一）担任监护人的人

　　父母为当然监护人，不能因离异而免。其他近亲属，甚至法人也可登堂入室为监护人。

　　近亲属的范围包括三类：第一顺序继承人，第二顺序继承人，代位继承人。

　　（二）对监护人行为的限制

　　如监护人不能把被监护人的财产送往灾区。

　　（三）监护资格的自动消灭

　　被监护人满18周岁以后，监护人的追认权和拒绝追认权就自动消失，但监护人仍可能就被监护人的行为承担民事责任。

　　五、宣告死亡与宣告失踪

　　（一）宣告死亡与宣告失踪的区别

　　条件不同、程序不同、效力不同。

　　何为意外事件？台风是否为意外事件？

　　（二）宣告死亡与宣告失踪的意义

　　宣告死亡的意义在于：婚姻消灭、财产继承、债务清偿。

　　宣告失踪的意义在于：财产代管，用于清偿；起诉离婚，必然胜诉。

　　（三）在宣告死亡期间，行为的效力。

　　仍有权利能力和行为能力。

　　在宣告死亡期间，遗嘱的效力。

　　（四）“死而复归”的效力

　　财产应当返还，夫人自动回归，但如果再嫁则覆水不收。望穿秋水，被收养的子女一般不能把家还。

　　六、个体工商户与和农村承包经营户

　　家庭经营的，以家庭财产承担责任。

　　七、个人合伙

　　入伙难；事实伙；财共有；责连带；入亦然；退亦然；互相代；诉共同。

　　个人合伙与合伙企业。

　　第三章      法人

　　一、法人最重要的特征

　　法人对外独立承担责任，但有揭开公司面纱之制度。

　　二、社团法人与财团法人的区别

　　社团法人有意思机关；财团法人没有意思机关；设立社团法人，必是生前行为；设立财团法人，可为死因行为。

　　他律法人与自律法人。

　　三、法人与法人机关的区别

　　法人机关没有独立人格，犹如大脑四肢不是人；分支机构不是法人机关；有的行为分支机构可为，有的行为分支机构不可为。

　　四、企业法人的始终

　　第四章     物与有价证券

　　一、主物与从物

　　分类的意义：

　　1. 确认归属。

　　2. 交付主物时应当交付从物。

　　3. 在抵押与质押时。

　　二、原物与孳息

　　未分离的孳息不是孳息。

　　孳息的归属。

　　婚前的房屋，婚后卖了，价款是单独所有还是夫妻共有？

　　三、动产与不动产

　　货币占有与所有同一。

　　动产可以因先占取得；不动产不能因先占取得。

　　动产一般在交付时所有权转移；不动产一般在办理过户手续的时候所有权转移。

　　动产可善意取得；不动产一般认为不能善意取得（06《大纲》第92页）。

　　第五章     民事法律行为

　　一、 法律行为的含义与分类

　　法律行为是合法的意思表示行为。

　　单方法律行为如遗嘱；双方行为如赠与；共同行为如合伙。

　　二、法律行为是表意行为

　　单纯的沉默构成意思表示须法律专设规定（6个）。

　　模特未经明示，著作权人不得发表作品。

　　三、条件的特征和类型

　　（一）条件的特征

　　意定性、未来性、或然性、合法性和特定目的性。

　　法定条件（与意定性相对应）

　　既成条件（与未来性向对应）

　　不能条件（与或然性相对应）

　　不法条件（与合法性相对应）

　　履行义务（与特定目的性相对应）

　　（二）条件的类型

　　生效条件与解除条件；否定条件与肯定条件。

　　四、期限

　　期限必然届至。

　　五、控制行为效力的三种模式

　　（一） 无效

　　1.性质

　　是确定无效，有2个例外：其一，商品房屋预售合同，在起诉前取得预售许可证明；其二，施工合同在竣工验收前取得相应资质。

　　2.无效原因。

　　3.无效行为财产后果的处理。

　　（二） 可撤销

　　1.可撤销是有效行为，但承受不利后果的一方有变更权、撤销权。变更具有优先的效力，变更权与撤销权是形成权。

　　2.可撤销的原因。

　　意思表示有瑕疵。

　　与恶意串通

　　3.除斥期间。

　　（三） 效力未定

　　凡是有可能被追认的，均属效力未定。效力未定涉及的权利有追认权、拒绝追认权、催告权和善意相对人的撤销权。

　　（四）比较

　　效力未定行为未被追认和行为被撤销，其财产后果的民事处理方法与无效相同。

　　无效与被撤销的行为中，解决争议的条款可以傲然独存。

　　部分无效有：定金超高、租期超长、利率超标、流押条款、流质条款、显失公平格式免责条款、遗嘱处分他人财产的条款、遗嘱被篡改的条款、改变诉讼时效的条款等。

　　第六章     代理

　　一、代理的含义

　　代理人所代理实施的行为，是法律行为，事实行为不能代理，如能代理签订合同，不能代理送信。当事人必须亲为的行为，不能代理。代理人有时需要转委托他人（复代理人）完成事务。

　　二、代理权授予

　　甲委托乙到丙处买房子，乙必须获得授权，否则丙不认账。这里面有两个法律行为：甲和乙之间的委托合同是双方法律行为；甲对乙的授权是单方法律行为（单独行为）。委托是委托授权的基础关系。

　　三、无权代理

　　无权代理涉及追认权、拒绝追认权、催告权和善意相对人的撤销权。

　　四、表见代理

　　与表见代理类似的制度是表见代表。表见家族中，还有动产善意取得（表见所有权）。表见制度反映了民法的一个价值追求：交易安全。

　　第七章     诉讼时效与期间

　　一、诉讼时效的长度

　　高高山上一头牛；

　　两个犄角一个头；

　　四个蹄子分八瓣；

　　一根尾巴在后头。

　　二、诉讼时效的中断、中止和延长（展期）

　　中止，补足多少？

　　三、诉讼时效与除斥期间的区别

　　诉讼时效可中断、中止、延长（展期），因而称为可变期间；除斥期间不能中断、终止和延长，因而称为不变期间；诉讼时效限制请求权；除斥期间限制形成权（有一个例外，保证期间限制请求权）；超过诉讼时效，当事人丧失了胜诉权；超过除斥期间；一切化为云烟；超过诉讼时效，义务人签字，视为对债务的重新确认（黑签）；超过除斥期间，义务人签字，签了也白签（白签）。

　　四、期间的开始计算与顺延

　　期间的开始的日，为什么不能计算在内？

　　期间的最后一日为什么要顺延？

　　第八章     物权概述

　　一、物权的特征

　　物权是财产权，物权是支配权，物权是绝对权，物权是对世权。

　　物权与债权的区别。

　　二、物权法定主义

　　物权法定包括种类强制和内容强制。

　　三、物权变动的原则

　　公示原则和公信原则。

　　四、物权的取得

　　物权的取得，有原始取得和传来取得。

　　五、交付

　　交付分为现实交付和观念交付。观念交付共有三个儿子：简易交付、占有改定和指示交付。三子之中，简易交付是宠儿。

　　六、物权的保护

　　06大纲增加了一个小辫子：物权的保护。

　　物权保护的核心，是物权请求权。

　　（一）物权保护的概念

　　物权的保护，是指在物权受到侵害的情况下，依照法律规定的方式恢复物权的完满状态或者填补损害……

　　1.物权保护的分类

　　物权的保护，分为物权的公法保护和物权的民法保护。《大纲》所说的物权保护，是指物权的民法保护，即直接依据民法，以达到恢复物权圆满状态的目的。

　　依据保护方式，物权的保护，还可以分为诉讼保护和自力保护。自力保护即第一章中的自力救济（私力救济），如占有物被非法侵夺的，不动产占有人有权即时排除侵害而恢复占有；动产占有人有权就地或即时向侵害人取回而恢复占有。

　　2.物权请求权

　　此处所谓物权请求权，即《大纲》第一节所说的物上请求权。物权请求权是物权保护的法律体现。物权请求权以标的物存在为前提条件。

　　学生提问：物上请求权的性质是什么？是与物权、债权并列的第三项权利吗？是对侵权行为的请求权吗？物权请求权的目的是什么？能够转让吗？

　　——物权请求权是依存于物权的独立请求权。因此不是与物权、债权并列的第三种权利物权请求权只是物权的一种独立效力。

　　物权请求权因侵权或者可能的侵权而现实发生。

　　物权请求权以保护物权为目的。基于这一特点，物权请求权不能脱离物权而单独转让。

　　学生提问：基于他物权，能够产生物权请求权吗？

　　——自物权和他物权，均能产生物权请求权。比如：留置权人占有的留置物被他人非法侵夺而丧失占有时，留置权人基于留置权，产生物权请求权（请求返还占有）。

　　（二）物权的保护方法

　　1.确认产权

　　确认产权，是指当事人享有确认物权的请求权。确认产权，不受诉讼时效的限制。

　　2.返还原物

　　返还原物请求权是一种物权请求权。要求返还原物时，有权要求返还孳息，另有规定的除外。比如，甲有一头牛被乙侵夺，在乙非法占有期间，该牛生了小牛，甲自然有权要求返还。

　　3.恢复原状

　　造成不动产或者动产毁损的，权利人有权要求恢复原状。

　　4.排除妨碍

　　排除妨碍请求权，是一种物权请求权。“妨碍”的特点是；未剥夺物权人的占有，但妨碍其权利的正常行使。排除妨碍，又可以细分为妨碍除去请求权和妨碍防止请求权（消除危险请求权）。

　　5.损害赔偿

　　物权受有损害时，物权人可以要求侵害人赔偿损害。

　　物权请求权和损害赔偿请求权都可用于保护物权，但是二者有所不同： 物权请求权的宗旨是保持对物的圆满支配状态，而损害赔偿请求权旨在填补损害；物权请求权的成立不以对方有过失为必要条件，而损害赔偿请求权的构成，原则上以被请求人有过失为条件。

　　第九章      所有权

　　一、所有权的概念和特征

　　所有权是典型的物权，是惟一的自物权、是最完全物权，有弹力性。“此恨绵绵无绝期”，说的是所有权的永久性。

　　二、相邻权

　　相邻权不同于地役权。相邻权是自物权的扩张；地役权则属于他物权；相邻权由法律直接规定；地役权由当事人约定，但登记才产生物权效力。

　　三、区分所有

　　对“一物一权”的挑战。

　　四、善意取得

　　善意取得为“六要”：一要无处分权人占有委托物；二要无处分权人以自己的名义（区别于无权代理）；三要交付；四要受让人善意；五要有偿；六要动产。

　　五、抛弃与先占

　　抛弃一台电脑是（单方）法律行为，捡到这台电脑却是事实行为。

　　六、埋藏物、隐藏物的归属

　　所有人不明的埋藏物、隐藏物，归国家所有。

　　七、添附

　　附合、混合、加工。

　　与抵押的关系。

　　第十章     共有

　　一、概述

　　“一物一权”。所有权分为单独所有权和共有所有权。

　　按份共有与共同共有不能区分时，那就是共同共有。夫妻共有财产、家庭共有财产、合伙财产、尚未分割的遗产为共同共有的财产。

　　二、对共有物的法律行为和事实行为

　　对共有财产，有处分行为、改良行为和保存行为。处分行为，须全体同意（有一个例外）；改良行为，须份额过半数；保存行为，独自为之。

　　第十一章     用益物权

　　一、用益物权的概念和特征

　　用益物权是他物权，是对他人不动产使用、收益的权利。用益物权包括土地承包经营权、地上权、地役权、典权和居住权。

　　二、土地承包经营权

　　（一）土地承包经营权的产生

　　不动产物权多要登记设立，而土地承包经营权却木秀于林，以合同设立。

　　（二）承包的两种方式

　　优先承包权。

　　（三）土地承包经营权的消灭

　　06大纲增加了一个土地承包经营权的消灭——当然的重点。

　　户口与收回。

　　外嫁女承包的土地

　　三、国有土地使用权和宅基地使用权

　　06大纲取消地上权，却把属于地上权的国有土地使用权、宅基地使用权各列一章。

　　两者都属于他物权中的地上权。

　　（一）国有土地使用权

　　1.国有土地使用权的概念和特征

　　2.国有土地使用权的产生

　　（1）土地划拨。

　　划拨的结果，是土地使用人无偿获得土地使用权。可以通过划拨方式取得的建设用地包括：①国家机关用地和军事用地；②城市基础设施用地和公益事业用地；③国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地；④法律、行政法规规定的其他用地。

　　（2）土地使用权出让。

　　土地使用权出让，是指国家将土地使用权在一定期限内让与土地使用者，土地使用者向国家交纳出让金的行为。

　　（3）土地使用权转让。

　　土地使用权转让，是指土地使用人将土地使用权再转让的行为。

　　出让与转让不同。出让人是国家，转让人是土地使用人。转让是再出让。

　　3.国有土地使用权的期限

　　国有土地使用权的最高年限：

　　1）居住用地70年。

　　2）工业用地50年。

　　3）教育、科技、文化、卫生、体育用地50年。

　　4）商业、旅游、娱乐用地40年。

　　5）综合或者其他用地50年。

　　实际使用的年限，由出让方和受让方在最高年限之内协商确定。

　　（二）宅基地使用权

　　1.宅基地使用权的概念

　　宅基地使用权，是指自然人因私有房屋对国家、集体土地使用的权利。

　　权利主体为自然人。农村村民只能拥有一处宅基地，这就是所谓的“一户一宅”。

　　宅基地之上是房屋。“地随房走”。

　　2.宅基地使用权的内容

　　1）因宅基地的性质，当事人可以长期使用。

　　2）当事人可以在宅基地上建造房屋、种植树木，进行合理的利用。

　　3）宅基地不能流转。当事人不得买卖或者变相买卖宅基地。农村村民出卖、出租房屋后，再申请宅基地的，不予批准。

　　四、地役权

　　两块地的关系。

　　五、典权

　　出典人的权利。

　　典权人的权利。

　　六、居住权

　　第十二章     担保物权

　　一、担保物权的特征

　　担保物权是价值权，特征中不可分性与追及性最具光芒。

　　二、抵押权

　　抵押权对标的物、产生、顺位有严格要求。

　　抵押权是附随于主债权的从物权。

　　抵押权不得单独转让。

　　抵押期间无效，但抵押权有诉讼时效之后的二年限制。

　　三、质权

　　质权分为动产质权和权利质权。

　　（一） 动产质权

　　动产质权的要点在于占有的存续。

　　代为占有与返还。

　　以间接占有的财产出质。

　　质权的善意取得。

　　转质。

　　（二） 权利质权

　　权利质权的要点在于生效的标志。

　　《担保法解释》第106条规定的：“出质债权的债务人”，是什么人？附106条：“质权人向出质人、出质债权的债务人行使质权时，出质人、出质债权的债务人拒绝的，质权人可以起诉出质人和出质债权的债务人，也可以单独起诉出质债权的债务人。”

　　——比如，甲对乙有10万元债权，乙将对丙的10万元债权质押给甲，甲乙签订了质押合同，乙方将丙写的借条交给了甲。此丙，就是《担保法解释》第106条规定的：“出质债权的债务人”。再如，乙将存款单质押给甲方，银行就是“出质债权的债务人”。

　　四、留置

　　（一）留置有四要点

　　一为动产的占有；二为牵连关系；三为到期不清偿债务；四为法定合同。

　　（二）紧急留置权

　　（三）担保物权的冲突

　　留置权优于经登记的抵押权；经登记的抵押权优于质权。

　　（四）留置权的善意取得

　　留置权、质权可以善意取得，抵押权不能善意取得。

　　第十三章    占有

　　一块钟表，以为他人送己或偷至手中，为自主占有；承租人、典权人、质权人为他主占有。直接占有，对标的物事实上控制；间接占有，对标的物有返还请求权。善意占有是无权占有。

　　第十四章  债的概述

　　一、债的含义

　　债权是请求给付；债务是当为给付；标的是给付。

　　债有相容性，因此一物双卖，两个合同可能都有效。

　　二、债的分类

　　（一） 第一种分类

　　意定之债包括合同之债和单独行 为之债；法定之债有侵权之债、不当得利之债、无因管理之债、侵权之债、缔约责任之债。

　　（二）第二种分类

　　1.狭义的特定之债，以特定物为标的物；种类之债以种类物为标的物。

　　2.单一之债，债权人和债务人各为一人；多数人之债，一方为二人以上。多数人之债分为按份之债和连带之债。

　　3.简单之债，给付无选择性；选择之债，当事人可择一。单一之债说主体；简单之债讲标的。

　　4. 从债效力决于主债，个别情况有例外。

　　5. 财物之债，可以强制履行；劳务之债，强制履行法律不能。

　　第十五章    债的履行

　　一、代为清偿与代物清偿

　　二、合同履行的补缺性规则

　　《民法通则》88条、《合同法》第61、62条规定了部分履行规则。

　　三、提前履行与部分履行

　　提前履行和部分履行，要考虑债权人的利益。

　　四、一物双卖与合同效力

　　一物两卖二两个合同都有效的前提。

　　自始不能与嗣后不能有不同的效力。比如：一份合同，自始履行不能，该合同不能成立；嗣后履行不能，发生解除的效果。

　　第十六章  债的保全和债的担保

　　一、代位权

　　代位权的14个要点是：1.代位权是形成权兼请求权；2.代位权的成立有四个要件；3.不是专属于债务的债权；4.怠于行使的含义；5.次债务人的举证责任；6.原告就被告（次债务人）的管辖；7.中止代位权诉讼的情形；8.债务人的诉讼地位；9.普通共同诉讼；10.财产担保；11.次债务人的抗辩和债务人异议的效果；12.诉讼费的负担及优先支付；13.代位权的胜诉使相应债权债务关系的消灭；14.代位权诉讼的限额。

　　二、撤销权

　　撤销权的8个要点是：1.撤销权是形成权；2.原告就被告（债务人）的管辖；3.第三人的诉讼地位；4.撤销权行使的三种情况；5.撤销后的自始无效；6.一年和五年的限制；7.普通共同诉讼；8.必要费用的承担。

　　代位权与撤销权的区别。

　　三、保证

　　（一）保证的特征

　　保证是从合同，是无偿、单务、诺成、要式合同。

　　（二）一般保证与连带保证

　　两者的判定。

　　一般保证有先诉抗辩权。

　　先诉抗辩权的预先行使。

　　（三）保证期间

　　保证期间为除斥期间；包括约定除斥期间和法定除斥期间（6个月及二年）。

　　（四）追偿权

　　向债务人的追偿在先；共同保证人的分担在后。

　　担保法解释第20条第2款规定：连带共同保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按期内部约定的比例分担，没有约定的，平均负担。

　　（五）物保与人保

　　三种情况：其一，物保与物保，可以选择，但是不能放弃债务人物保。其二，债务人物保和人保，不能选择。其三，第三人物保与人保，可以选择，但是不能放弃物保。

　　《担保法解释》第123条：“同一债权上数个担保物权并存时，债权人放弃债务人提供的物的担保的，其他担保人在其放弃的权利内减轻或者免除保证责任。”

　　当保证与物保同时存在，是否因提供物保的是债务人还是第三人有不同的规定？

　　——《担保法》第28条规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。”《担保法解释》第38条第1款中规定：“同一债权既有保证又有物的，债权人可是请求保证人或者物的保证人承担担保责任。”——也就是说，当第三人提供物保时，债权人在保证和物保之间择一行使权利（未被选择的，并非对其放弃权利）。如果是债务人提供的物保，则直接适用《担保法》第28条第1款，先实行对物保的权利。

　　四、定金

　　（一）定金的特征

　　定金是实践合同、从合同。

　　（二）定金的适用

　　定金亦可适用于部分履行。

　　“三金”的关系。

　　（三）三种特殊定金

　　立约定金是预约约定的定金，主合同尚未订立；成约定金的主合同已经订立，定金的交付决定主合同的成立或生效。解约定金约定了一个形成权。

　　（四）不可抗力与意外事件不适用定金罚则

　　第十七章  债的移转和消灭

　　一、债的移转

　　（一）债权让与

　　债权作为财产权流转。

　　1.债权让与有三个限制。

　　2.债权让与通知不得撤销。撤销的危害在与撤销债权人的履行。

　　3.“从随主”：从权利随同主债权移转。

　　4.对债务人的保护。

　　“抗辩权”：债务人对债权人的抗辩可向受让人行使：“抵销权”债务人对债权人的抗

　　辩权可以向受让人行使。

　　（二）债务承担

　　债务由第三人承担，要取得债权人同意。

　　第三人（承担人）对债权人只有抗辩权没有抵销权，因为抗辩权是债务人的从权利；抵销权是债权人的从权利。

　　（三）概括移转

　　概括移转，包括债务承担，因而要取得相对人的同意。分立后的当事人承担连带债务，享有连带债权。

　　二、债的消灭

　　债的消灭原因有履行（清偿）、解除、抵销、提存、免除和混同。

　　（一）抵销

　　1.抵销权是形成权。

　　2.两个法律关系的债权债务才能抵销。行使抵销权的一方是主动债权人，相对人是被动债权人。

　　3.主动债权的诉讼时效问题。

　　4.故意侵权产生的债务，侵权人不能抵销。

　　5.抵销的效力至何时。

　　（二）提存

　　提存人是债务人；提存机关是公证机关；保管义务是提存机关；通知义务是债务人；债权人有风险；债权人有费用；债权人有孳息。五年起算为客观标准。

　　（三）免除

　　免除可为单独行为，亦可协议免除。

　　（四）混同

　　混同有债权与债务混同、债务与债务混同、物权与物权混同。

　　第十八章    合同概述

　　一、合同的含义

　　合同是双方法律行为。

　　合同是债权债务关系。

　　二、合同的法律适用与分类

　　政府采购合同适用合同法。著作权转让合同、农村土地承包经营合同的违约均可适用合同。

　　赠与合同是双方法律行为，为诺成、无偿、有名、单务合同。两个自然人之间的借款合同、借用合同、定金合同、保管合同为实践合同。保管、委托、借款既可为有偿合同，又可为无偿合同。要式合同可以通过履行和受领突破。利他合同的“他”，具有债权人的地位和原告的资格。

　　第十九章    合同的订立

　　一、要约

　　要约给了受要约人一个承诺权（意定形成权）；要约邀请没有给受邀请人以承诺权。

　　书面形式的要约、承诺生效，是到达主义，不是了解主义。

　　撤回是阻止要约生 效；撤销是消灭要约效力。要约撤销权是形成权，有两个重要限制。

　　二、承诺

　　承诺方式有两种：一为意思通知；一为行为（意思实现）。

　　承诺迟延有特殊措施；非实质性变更有特殊效力。

　　三、合同成立的时间和地点

　　以意思通知方式承诺，到达之时为合同成立之时；到达之地为合同成立之地。以行为承诺（意思实现方式承诺），作出行为之时为合同成立之时，作出行为之地为成立之地。

　　以数据电文成立合同，成立地具有惟一性。

　　四、格式条款与合同解释

　　（一） 格式条款的三大规则

　　（二） 合同解释的原则和规则

　　100天小鸡案。

　　第二十章  双务合同履行中的抗辩权

　　一、同时履行抗辩权

　　同时履行抗辩权须基于同一双务合同，是一手交钱一手交货交易观念的反映。

　　同时履行并非瞬间同时履行。

　　二、先履行抗辩权

　　先履行抗辩权属于后履行义务人。

　　行使先履行抗辩权的三种情况。

　　行使履行抗辩权，不影响追究相对人的违约责任。

　　三、不安抗辩权

　　不安抗辩权的成立条件要求非常严格，“恶化”与“严重恶化”颇似文字游戏。

　　对《合同法》68条“可能”的理解。

　　第二十一章    合同的变更和解除

　　一、合同的变更

　　合同有单方变更权，这种单方变更权是形成权。

　　合意变更，约定不明视为未变更。

　　变更，原则上对将来发生效力。

　　二、合同的法定解除

　　（一）分类

　　法定解除分为法定随时（任意）解除与法定事由解除。承揽合同的定作人有随时解除权；不定期租赁的出租人和承租人有随时解除权；委托合同的委托人和受托人有随时解除权。

　　解除法定事由总则有一般规定，分则有特殊规定。

　　（二）附解除条件的合同与附解除权的合同

　　附解除条件的合同与条件出现，一方可解除的合同不同：前者自动解除；后者行使约定的解除权（意定形成权）才解除。

　　第二十二章    合同责任

　　一、违约责任

　　（一） 概述

　　责任是违反义务的后果，违约责任是违反有效合同约定义务的后果。房屋买卖合同成立后未办理过户登记，仍可产生违约责任。不可抗力并不必然免责。

　　（二）违约责任形式

　　强制实际履行是补充性救济手段，有法律不能和事实不能的限制。上山杀虎，是法律不能，下海擒龙，是事实不能。

　　损害赔偿的主要规则有四：其一，全部赔偿规则；其二，可预见规则；其三，损益相抵规则；其四，减损规则。

　　违约金分为：1.法定违约金和约定违约金，约定优于法定；2.惩罚性违约金和补偿性违约金，补偿性为常态；3.不履行的违约金、迟延履行的违约金和瑕疵履行的违约金，三者不可混淆。违约金可调整，要求调整一方要承担举证责任。

　　（三）双方违约

　　双方违约是两个违约行为、两个违约后果。一方违约，另一方行使履行抗辩权是一个违约行为。违约责任与侵权责任可竞合。

　　二、缔约责任

　　缔约责任产生于缔约之际，有四种情况：其一，因过错合同未成立；其二，因过错合同无效；其三，因过错订立了可撤销的合同而合同终被撤销；其四，成立但因当事人的过错而不能生效。缔约责任是赔偿责任。恶意磋商、欺诈、违反保密义务等，都会构成缔约责任。

　　缔约责任的表现形式，是损害赔偿。

　　第二十三章   转移财产权利的合同

　　一、买卖合同

　　买卖合同是典型的交易合同，有偿合同的规则多发源于此。

　　首先是“一交三转”：交付，所有权转移、风险转移、孳息转移；当然有例外。风险承担条文列有八种情况。

　　第二是检验责任。

　　第三是特种买卖。分期付款买卖包含选择权；试用买卖包含默示意思表示。质量符合约定我就买，不是试用买卖，试用期由你决定，买不买由我决定。互易当然是有偿合同。

　　第四是数物解除和分批解除。

　　二、赠与合同

　　赠与人有三个形成权：任意撤销权、法定撤销权和提前终止权。公益赠与、道德义务赠与及经过公证的赠与不能任意撤销，可以提前终止；道德义务赠与及经过公证的赠与可以法定撤销。

　　三、借款合同

　　两个自然人之间的合同不但是实践合同，而且无专门约定，就是无偿合同。无息合同仍可主张逾期利息。

　　四、租赁合同

　　六个月以上的租赁合同是要式合同。定期租赁不能超过20年。

　　必要费用出租人原则上要承担；有益费用出租人原则上要支付。

　　房屋承租人有优先购买权。这种基于债权产生的优先购买权劣于基于物权产生的共有人的优先购买权。

　　五、融资租赁合同

　　融资租赁要判断索赔权、取回权和维修义务的承担。

　　第二十四章   完成工作成果的合同

　　一、承揽合同

　　承揽人自己受损害与侵权，定作人并不承担，当然有例外。

　　非主要任务可以次承揽，主要任务的次承揽则须定作人同意，否则定作人有解除权。

　　二、建设工程合同

　　可以分包，不能转包。分包到第三人截止，劳务分包有例外。

　　承包人有终身责任制。

　　已交大部房款的债权先于优先受偿权，优先受偿权先于抵押权。

　　《施工合同解释》第25条规定：“因建设工程质量发生争议的，发包人可以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。”第26条规定：“实际施工人以转包人、违法发包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

　　第二十五章    提供劳务的合同

　　一、运输合同

　　（一）客运合同

　　客运合同，承运人承担高危作业的无过错责任。

　　（二）货运合同

　　货运合同，承运人有三项免责事由。货运合同，不可抗力造成的损失，货物损失与运输费用属于分担。单式联运强调的是连带责任；多式联运强调的是确定责任主体和法律适用。

　　二、保管合同与仓储合同

　　（一）保管合同

　　无偿保管人是轻过失免责；有偿保管人要尽善良管理人的注意义务；贵重物品事先未声明，可按一般物品赔偿，不是必须按一般物品赔偿。

　　（二）仓储合同

　　仓储合同的考点主要在仓单。

　　三、委托、行纪、居间合同

　　（一）委托合同

　　委托有转委托。

　　（二）行纪合同

　　行纪有介入权（形成权）行纪人独立承担责任。多卖钱归委托人；少花钱归委托人。

　　（三）居间合同

　　居间有报告居间与媒介居间；报酬与费用有所区别。

　　第二十六章   技术合同

　　一、技术开发与技术转让是要式合同

　　二、成果的归属

　　三个比较：

　　职务技术成果的归属与职务作品著作权的归属的比较。

　　委托技术成果的归属，与委托作品的归属的比较。

　　合作技术成果的共有归属中，有免费使用和一票否决制。与合作作品的比较

　　其他技术成果的归属，谁完成归谁。

　　三、技术转让的有关问题

　　技术转让有独占、排他和普通实施许可，受让人的权利是由大至小。

　　技术转让侵权责任的承担。

　　第二十七章   不当得利与无因管理

　　一、不当得利

　　（一） 含义

　　不当得利是损人利己，反射利益不损害他人。

　　不应当得到的得到了（如3万元零花钱）；

　　应当支出的没有支出（如赡养费）。

　　（二）分类

　　不当得利分为给付型不当得利益和非给付型不当得利，非给付型不当得利中有侵权型不当得利，这就发生竞合问题。

　　（三）不当得利的返还

　　不当得利首先是返还原物，原物不能返还，则返还利益。

　　善意与恶意。

　　二、无因管理

　　（一） 含义与要件

　　无因管理是（无法律义务的人）主观为他人、客观为他人。缺少主观要件为不真正无因管理：缺少客观要件是幻想管理。

　　（二） 几个考点

　　无因管理一可兼为自己利益；二是目的不达成立不受影响；三是轻过失免责；四是必要费用要返还；五是无偿行为；六是事实行为。

　　第二十八章至三十一章（知识产权部分略）

　　简要介绍：

　　著作权重点掌握：合理使用、主体。

　　专利法重点掌握：与先申请原则有关的制度、专利侵权、不得申请专利的情形。

　　比如：国内优先权。

　　商标法重点掌握：与先申请原则的有关制度、商标侵权、不得作为商标的情形。

　　第三十二章   婚姻、家庭

　　一、结婚的条件

　　结婚有男女、年龄和血缘条件。

　　二、无效与可撤销的婚姻

　　无效婚姻不能调解；无效判决不能上诉。

　　在诉讼时，无效情形已经消失的，婚姻为有效。

　　撤销只有胁迫，撤销的一年的起算为客观标准。

　　三、离婚

　　（一）感情确已破裂的推定理由

　　其中有一项：因感情不合分居满2年的。

　　还有：调解的必经程序。

　　（二）对现役军人和“三期”妇女有特殊保护

　　（三）离婚可有精神损害赔偿

　　（四）探望权可以单独诉讼

　　四、夫妻财产

　　（一）财产“三位一体”：

　　个人所有、共有、分别所有。

　　（二）无效及被撤销的婚姻

　　财产原则上为共同共有。

　　（三）对外债务

　　原则上是共同债务，有证据的除外。

　　（四）婚前财产

　　第三十三章至三十六章    继承

　　一、继承权的丧失

　　继承权丧失有四种原因，其中，故意杀害被继承人未遂，仍丧失继承权。

　　二、法定继承

　　（一）排斥顺序

　　法定继承有第一、第二顺序。祖父母、外祖父母是孙子女、外孙子女的第二顺序继承人，但不能反向，原因是孙子辈可以代位继承。

　　（二）代位继承与法定继承的区别

　　李老头之死。

　　代位继承与转继承都是法定继承，但有明显区别：代位继承，是“子在爷前亡，孙子可代位”；转继承，是在分割遗产前，继承人死亡，由继承人的继承人继承；代位继承人只能孙子以下，不受辈数的限制，转继承人上下左右皆可；代位继承人处于第一顺序；转继承人则有所不同。

　　三、析产与继承

　　先析产后继承，一般遗孀有一半；遗产分配有特殊规定。

　　四、遗赠扶养协议与遗嘱、法定继承的关系。

　　遗赠扶养协议先于遗嘱；遗嘱先于法定继承。

　　李老头与张老太的遗赠扶养协议。

　　五、五种遗嘱

　　五种遗嘱为要式行为；事实处分、法律处分可以打破坚冰。

　　六、对胎儿的特殊保护及限定继承

　　保留份，惠及胎儿；限定继承，考虑债权。

　　七、先死的判断

　　同一事件死亡，无法判断谁先死亡，推定：没有继承人的人（先死）>长辈（次死）>同辈人（再死）。

　　例：夫妻与儿子同死。妻子有母亲，丈夫没有其他亲人——推定丈夫先死、妻子再死、儿子最后死。

　　八、哪些财产可作为遗产

　　承包经营权不能继承，但有两个例外。

　　第三十七章     人身权

　　一、分类

　　人身权分为身份权和人格权。

　　配偶权和亲权是身份权；荣誉权不是身份权。

　　二、具体人格权

　　偷割辫子是侵害身体权（为他人出气强行剃掉女子头发三男子被判侮辱罪）：

　　打破鼻子是侵害健康权；

　　暴露身体秘密和信息秘密是侵害隐私权；

　　毁人社会形象是侵害名誉权；

　　用人形象是侵害肖像权；

　　非法利用他人姓名是侵害姓名权。

　　第三十八章     侵权行为

　　一、归责原则

　　归责原则，是确定责任归属所依据的原则。表述上，偏重于主观方面。有过错责任原则（含过错推定）、无过错责任原则和公平责任原则。

　　一般侵权为过错责任原则。无过错侵权责任须法律专门予以规定，如高危作业、监护责任、动物饲养的等适用无过错责任原则。

　　北京柳先生的狗将霍先生咬伤后，两人理论互殴中，柳先生又将霍先生咬伤。一年后修复脸上疤痕，可再次诉讼。

　　关于过错相抵。

　　关于侵犯的对象。

　　二、一般侵权

　　四个要件。

　　三、共同侵权

　　共同加害行为、共同危险行为和教唆、帮助行为，是共同侵权中包括的三大连带责任。

　　（一） 共同加害责任

　　直接结合与间接结合的案例。

　　（二） 共同危险行为

　　（三） 教唆、帮助行为

　　关于限制行为能力人教唆、帮助完全行为能力人。

　　四、特殊侵权

　　（一）职务侵权行为

　　国家行政侵权、国家司法活动侵权（刑事赔偿与民事、行政诉讼中的赔偿）区别于国家民事责任。

　　（二）雇佣活动或雇佣关系中的侵权行为

　　老板永远被捆绑在“责任柱”上。

　　（三）帮工活动中的侵权行为

　　拒绝和不拒绝的后果不同。

　　（四） 产品缺陷致人损害的侵权行为

　　产品缺陷有三种情况。

　　可构成违约责任与侵权责任的竞合。

　　（五） 高危作业致人损害的侵权行为

　　典型的无过错责任。

　　关于自杀。

　　（六） 道路交通事故致人损害的侵权行为

　　高危作业之一种。

　　机动车与机动车之间；机动车与行人之间。

　　（七） 环境污染致人损害的侵权行为

　　不可抗力未必免责，须及时采取合理措施。如地震后应当采取合理措施。

　　（八） 地面施工致人损害的侵权行为

　　有警示和安全措施的要求。

　　（九） 建筑物致人损害的侵权行为

　　建筑物

　　搁置物

　　悬挂物

　　——过错推定责任。

　　责任主体有特殊规定：构筑物（道路、桥梁、隧道等）因维护、管理瑕疵致人损害的是过错推定责任；构筑物因设计、施工缺陷造成损害的，有所有人、管理人与设计者、施工者承担连带责任。

　　（十） 饲养动物致人损害的侵权行为

　　《民通》127条的三层意思。

　　蜜蜂案子。

　　（十一）无民事行为能力人和限制民事行为能力的致人损害的侵权行为

　　监护责任是无过错责任，但受托监护人是过错责任，与监护人可构成连带责任，受托承担类似监护义务的人，如托儿所也是过错责任。

　　（十二）经营活动或其他社会活动中的侵权责任

　　如公园没有采取必要的措施，游客相踏，公园要承担侵权责任。

　　五、侵权赔偿

　　（一）赔偿种类

　　《人身损害赔偿解释》规定的赔偿，有：

　　1.残疾赔偿金（包括生活补助费）

　　2.丧葬费（定额赔偿）

　　3.被扶养人生活费（有递减规定）

　　4.死亡赔偿金（是对收入损失的赔偿，不是精神损害赔偿），目前是同命不同价

　　追加赔偿（可以多次诉讼）

　　定期金（与一次性给付相对应）。

　　（二）精神损害赔偿

　　下列权利被侵害可以要求精神损害赔偿：其一，人格权；其二，身份权（监护权、配偶权）；其三，具有人格象征意义的物权；其四，死者近亲属的特定权利。精神损害赔偿，要求具有严重后果。

　　精神抚慰金的转让问题。 《人身损害赔偿解释》第 18条第1款规定：“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神抚慰金的，适用〈最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释〉予以确定。”该款确定两类请求赔偿权利人：一是受害人本人；二是死者近亲属（亲属权被侵犯）。该条第2款规定：“精神损害赔偿请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面形式方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。”这里要注意区分受害人死前本人的精神损害与近亲属本人的精神损害。 

　　六、侵权责任的抗辩事由

　　正当防卫、紧急避险等。正当防卫的“正当”，要求不是事前防卫、不是事后防卫。紧急避险，是以较小的损失，避免较大的损失。

　　七、责任的竞合

　　三种责任的竞合。